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      一、     建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系

原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。首先从文义解释,该通知使用的概念是用工主体而非用人单位,而用工主体并非劳动法上的概念;由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任,并未规定具备用工主体资格的发包方与该组织或自然人招用的人员形成劳动关系。其次从劳动关系的实质分析。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。包工头以自己的名义招用劳动者,劳动者也明知其是为包工头打工,接受包工头管理并从包工头处领取报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没建立劳动关系的合意,也没有劳动关系的实质和外观,并未建立劳动关系。

事实上,建筑施工企业、包工头以及劳动者三者之间存在两种法律关系,即建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包(加工承揽)关系,包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则由包工头自行招用的劳动者均可请求与建筑企业确认存在劳动关系,并进而要求双倍工资、社会保险、经济补偿金、赔偿金等,这显然是不合适的。如果仅将其限定在因工伤亡的劳动者与建筑施工企业之间存在劳动关系,则将会导致一种逻辑上的矛盾:因工伤亡的劳动者与建筑施工企业存在劳动关系,在同样场所工作、具备同样情形的其他劳动者与建筑施工企业之间不存在劳动关系,难以自洽。

二、建筑施工企业对包工头招用的劳动者承担的是替代责任。建筑施工企业本应将工程转包或分包给具备用工主体资格的组织,但违法将其分包给包工头,那么劳动者发生因工伤亡时,就由其替代包工头承担工伤保险责任。


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